Publicado en línea el Jueves 21 de octubre de 2021, por JDF

Entendemos que se trata de un conocimiento socialmente útil, y sobre todo de una discusión necesaria, para contribuir a informar los debates que están teniendo lugar en Cuba sobre estos campos.

Los temas que tratamos son: la desobediencia civil, el delito de desacato, las condiciones del derecho a la defensa del Estado, los requisitos para poder “resistir” el Derecho, el problema de los derechos y las mayorías, las condiciones de ejercicio del derecho de manifestación en el ordenamiento cubano, y cuáles tipos de interpretación de la Constitución cubana garantizan el ejercicio pleno y eficaz de los derechos como conjunto interdependiente entre sí.

¿Existe algo así como un “derecho” a resistir el Derecho? ¿Existen derechos de las mayorías frente a los derechos humanos?

Podemos encontrar un creciente consenso crítico en reconocer que existe el derecho a resistir el derecho. Allí donde hay una injusticia, el cumplimiento de la ley se considera una humillación. Si una norma invade derechos, no tiene moralidad para reclamar su cumplimiento.

Castigar un acto político que cuestiona un contenido del Derecho vigente como injusto no es un bien mayor que el desarrollo de los derechos humanos —un lenguaje con el que se compromete la Constitución cubana vigente— y del discurso público crítico. Castigar ese tipo de actos tiene que guardar entonces proporcionalidad para proteger esos bienes mayores.

El miedo que genera el castigo, el despliegue de discursos de odio sobre la base de creencias ideológicas y la exclusión de expresiones políticas, comprometen esos bienes mayores.

La justicia es una motivación democrática. Mantener abierto el espacio para redefinirla es parte de ella. Por lo mismo, es una motivación revolucionaria para intervenir críticamente sobre un contenido del Derecho existente que, argumentadamente, se pueda calificar de injusto.

Esa lógica defiende el nacimiento de nuevos derechos, o de visiones más revolucionarias de derechos ya consagrados, y se pronuncia por la defensa ampliada de derechos.

Por ese camino, el constitucionalismo progresista nacido después de la segunda posguerra mundial, enfrentando los horrores del nazismo, construyó una malla de protección a los derechos, que entendió como conquistas “irrenunciables”.

En esa lógica se encuentran nociones garantistas del Derecho como las de “la esfera de lo indecidible» de Luigi Ferrajoli, el “coto vedado” de Ernesto Garzón Valdés y el “territorio inviolable” de Norberto Bobbio. No son nociones idénticas entre sí, pero tienen algo en común: existen derechos frente a las mayorías. En este horizonte, el criterio de mayorías no es un argumento válido como fundamento para invalidar, anular o hacer inoperante derechos esenciales o fundamentales.

Nociones como las mencionadas -entre otras- protegen la categoría de los derechos humanos de modo muy especial. Estos son inviolables debido a que no se pueden suprimir ya no solo por parte del Estado, sino tampoco por parte de ninguna mayoría social.

Necesitamos ser precisos con esto: se pueden plebiscitar un tipo de derechos a partir del principio de mayorías -como ha sucedido en otros países respecto al acceso agua y a la propiedad sobre algunos recursos-, pero no se pueden plebiscitar derechos humanos , sin importar para ello la mayoría que se les pueda oponer. Si se plebiscitan dejan de ser “humanos”, esto es, para todos los que compartimos tal género.

¿Qué es la desobediencia civil?

En su mejor versión, supone confianza y credibilidad en la capacidad e interés de las instituciones en responder a demandas justas de sus ciudadanos. En otras versiones, que la desobediencia sea pacífica y justa no ha evitado distintos grados de represión y daños concretos a sus defensores. Entre sus costos más comunes se encuentran las consecuencias de posibles enfrentamientos a las autoridades y del proceso legal al que se puede quedar sometido.

Aún si no está consagrado en norma, el derecho a la desobediencia civil conserva legitimidad: es un derecho conectado con otros como los de libertad de expresión, de conciencia y de participación política.

La expresión moderna de “desobediencia civil” quedó acuñada por la obra de Henry David Thoreau. El activista y pensador estadunidense sabía que un impuesto federal contribuía a financiar la guerra de los Estados Unidos contra México. Consideró un deber moral no pagarlo y prefirió ir preso más de una vez antes que hacerlo.

Thoreau encontró seguidores. Lo fue Gandhi, defendiendo la Satyagraha contra el Black Act. Martin Luther King Jr. lo fue al reclamar desobediencia contra las normas segregadoras. Emma Goldman y Rosa Parks lo fueron, la primera defendiendo el ideal anarquista de la libertad, la segunda negándose a levantarse de un asiento “de blancos”.

El delito de “desacato” ha estado en el centro de varios de los procesos legales recientes. ¿Cómo está definido y cuál son sus problemas?

Pensar la diferencia entre legalidad y legitimidad es una necesidad de la justicia.

El delito de desacato existe en Cuba. Su regulación sanciona a aquella persona que: “amenace, calumnie, difame, insulte, injurie o de cualquier modo ultraje u ofenda, de palabra o por escrito, en su dignidad o decoro a una autoridad, funcionario público, o a sus agentes o auxiliares, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión o con motivo de ellas”, por lo que “ incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas”. Si el ofendido es una persona que ostenta alguno de los más altos cargos institucionales del país, el rango de la pena aumenta.

La figura legal del desacato ha sido considerada por una amplia y creciente mayoría de sistemas jurídicos a lo largo del globo como injusto. La figura del desacato otorga una protección a la autoridad institucional que colisiona con el derecho de igualdad de los ciudadanos. Si la soberanía radica en el pueblo, y las autoridades públicas se deben al soberano, esa protección es una desigualdad injusta en el trato.

En ese horizonte, el “desacato” resulta una protección, o peor, un blindaje, a favor del que debe estar más expuesto al juicio, la evaluación y la crítica públicos: el funcionario estatal.

Ese tipo de protecciones obstaculizan el desarrollo de discursos públicos críticos tanto como de derechos personales de expresión, conciencia y participación. En cambio, fortifican la autoridad del Estado que ya de por sí cuenta con recursos de poder, decisión e información muy superiores al de un ciudadano, o grupos de ellos.

En América latina, Argentina fue el primero en despenalizar el desacato (1993). Otros países iniciaron procesos que terminaron por hacerlo: Paraguay (1997), Costa Rica (2002), Perú (2003), Panamá (2007), Nicaragua (2007), Uruguay (2009), Ecuador (2014) y Chile (2001-2005). Otros hicieron lo mismo, pero a través de sus máximos tribunales de justicia, como sucedió en Honduras (2005), Guatemala (2006) y Bolivia (2012).

A la altura de 2016, en la región también penalizaban el desacato Brasil, El Salvador, República Dominicana y Venezuela. Que Cuba haga parte de esa lista la coloca en contra de las tendencias más progresistas en materia de Derecho en el ámbito internacional.

¿Existe el “derecho del Estado a defenderse”?

El ordenamiento cubano cuenta con regulaciones para juzgar actos contra la seguridad del Estado.

En ausencia de procesos judiciales que califiquen comportamientos como delitos de ese tipo, y sancionen como tales a sus autores, asociar algún acto de naturaleza política con acusaciones de “mercenarismo” y “terrorismo” cae dentro del discurso político, no dentro del ámbito del Derecho. Para este último, esos términos existen, pero tienen que ser probados. Solo tras sentencia firme condenatoria, el Derecho autoriza a sufrir consecuencias bajo esos términos. Cualquier consecuencia que produzcan esos términos, sin sanción previa, es un uso ilegítimo de la terminología legal, y resulta contra Derecho.

La legitimidad de la defensa estatal tiene condiciones. A 60 años de 1959, invocar a secas el “derecho de la revolución -o del Estado- a defenderse”, sin mencionar los correlativos deberes del Estado y los derechos de los ciudadanos, es negar contenidos fuertes del propio discurso oficial cubano. Es desconocer dos constituciones y tres reformas constitucionales aprobadas tras 1959. Es rechazar todo el proceso de institucionalización habido tras esa fecha, y todos los procesos en los que la ciudadanía cubana ha propuesto modificar aspectos de ese orden político.

Hacerlo ahora es ir, además, en contra de la promesa constitucional del “Estado socialista de Derecho”, regulada en la Constitución vigente. Tras ser encuadrada en un régimen institucional, que tomó veinte años establecer y otros cuarenta desarrollar, lo que se llame “Revolución” es también, en los hechos, un proceso transcrito en un Estado a cuya letra constitucional este está obligado.

Si encarna en un régimen institucional, una Revolución tiene que traducirse en derechos, deberes, procesos, políticas, ejercibles y exigibles. Si conserva vivo su impulso, siempre puede relanzarlos como parte de su proyecto. Lo que no puede hacer es excusar obligaciones del Estado en nombre de la Revolución, y reclamar la legitimidad de su defensa sin relación de dependencia con los derechos de los ciudadanos.

Parte de este complejo, es la necesidad de proteger el derecho de un estado soberano, siempre que sea a través de debido proceso y en el marco de derechos correlativos, a defenderse de la pretensión de otro Estado de ser actor interno en sus asuntos propios.

Ser agentes verificados de esa pretensión es ilegítimo e impugna el imperativo moral que reclama el ejercicio justo del Derecho. No existen derechos de participación democrática exigibles si se forma parte, comprobadamente según Derecho justo, de una agenda extranjera de intervención o injerencia sobre cualquier país soberano.

¿Qué problemas encuentra el ejercicio del derecho de manifestación en el ordenamiento jurídico cubano?

El debate cubano, más allá de las motivaciones políticas que subyacen en la actitud hacia el ejercicio de un derecho constitucional como la manifestación, se ha reconducido a un debate de interpretación constitucional y del contenido de la propia Constitución.

Aquí advierto dos problemas relacionados: el problema es la propia normativa constitucional a la vez que una interpretación del texto que fundamenta límites desproporcionados y discriminatorios en el ejercicio de los derechos constitucionales.

En ese análisis, es preciso tener claridad sobre lo siguiente: cuando se está hablando de compatibilizar el ejercicio de derechos políticos y civiles como alternativa crítica al poder establecido (Estado-Partido en Cuba), es necesario referir que se trata de un modelo político con características “singulares”: ausencia de institucionalización de la pluralidad política, partido único, sistema socialista estandarizado (es decir, por “socialismo” se pretende que se entienda un único camino posible para la organización actual del Estado, las prácticas y los usos que dimana de la regulación constitucional), etc.

Respecto al primer punto, de acuerdo con la normativa constitucional, propongo seguir un análisis en cascada, vayamos descendiendo poco a poco para trata de decirlo con las palabras más sencillas.

¿Se puede establecer como límites al ejercicio de un derecho de manifestación el “respeto al orden público y el acatamiento a las preceptivas establecidas en la ley” (artículo 56) o “los derechos de los demás”, la “seguridad colectiva”, el “bienestar general”, el “respeto al orden público, a la Constitución y a las leyes” (artículo 45)?

Es posible. Sin embargo, un análisis conforme a estándares internacionales, en los que Cuba debe insertarse progresivamente, nos indicaría que los fundamentos para limitar ese derecho en Cuba son extensos, y que en la práctica nacional se usan categorías ambiguas, que pueden servir para un ejercicio discrecional amplio y con escasas posibilidades de control.

En la doctrina constitucional existe amplio consenso sobre la necesidad de contar con normativas legales que tipifiquen y precisen las conductas y las prácticas que devengan contrarias al “orden público”, a la “seguridad colectiva”, etc. Aquí el objetivo es eliminar la vaguedad y ambigüedad de los conceptos a aplicar por las autoridades.

Este análisis toma en consideración el derecho de manifestación cuando existen cauces legales efectivos para su ejercicio. En ello, no se desconoce que algunos órganos del sistema interamericano consideran, por ejemplo, que no es necesario “autorización previa” para ejercitar el derecho de reunión por medio de la “protesta”. En parte de la doctrina constitucional se llega a considerar incompatible esta exigencia con el ejercicio del derecho de reunión.

Dicho esto, vale decir que no son pocos los ordenamientos jurídicos que establecen como límites al ejercicio del derecho de manifestación la salvaguarda del “orden constitucional”. Entonces, ¿cuál es la cuestión problemática para Cuba?

Ya lo he adelantado de alguna manera: es la identificación de la Constitución con una ideología política, con una única opción política (artículo 1, entre otros, del texto constitucional). Las consecuencias de este hecho son las siguientes: el “orden constitucional” deviene sinónimo de “orden político socialista”.

Luego, una opción política, una específica ideología política, deviene el fundamento para limitar el ejercicio de derechos constitucionales. ¿Es esto un límite legítimo? ¿Se puede fundamentar el límite en el ejercicio de un derecho político sobre la base de una opción o ideología política?

Cuando eso sucede, la normativa, la práctica y el fundamento jurídico mismo deviene discriminatoria. Así formulado, el problema no resiste análisis alguno en términos de proporcionalidad, necesidad y legitimidad, propios de la normativa y los estándares internacionales que Cuba debe reconocer en materia de derechos humanos, conforme al amplio despliegue de este tipo de derechos que reconoce.

Los ordenamientos que ponen como límites del ejercicio del derecho de manifestación toda conducta que puede atentar contra el “orden constitucional”, pero que contemplan un régimen institucionalizado de pluralidad política (incluida la de partidos socialistas y comunistas), no basan la negativa en razones de militancia política o de ideología política (excepto, por ejemplo, las de corte racistas o discriminatorias).

En un análisis más profundo -con pretensiones que rebasan estas respuestas-, el límite en ese tipo de modelos deviene indirectamente del propio sistema consagrado constitucionalmente (el muchas veces innombrado “régimen capitalista”). Así el “sistema” no se reconoce como límite expreso, pero lo resulta de modo fáctico: un límite “silente” que blinda intereses del régimen capitalista frente a la contestación social y la lucha por alternativas.

Es una discusión sin duda apasionante, y necesaria, con altas dosis de “verdad” por varias partes. Sin embargo, esa discusión deja de decir mucho sobre el día a día en el ejercicio práctico de los derechos políticos en muchas partes del mundo, como sucede con el derecho de manifestación, en el que una posición política o ideológica, reconocida como constitucional o legal, no es un impedimento de entrada para el ejercicio de derechos políticos.

Pensando en el artículo 1, pero también en el No. 4., sobre la irrevocabilidad del socialismo y el derecho de resistencia, ¿Es posible una interpretación de la Constitución cubana que garantice el ejercicio pleno y eficaz de los derechos políticos sin limitantes de carácter estrictamente ideológico?

La interpretación que busca el fundamento para limitar los derechos constitucionales en esos artículos, y en otros relacionados, se parece mucho a aquella interpretación constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán -y que se encuentra desarrollada y debatida después en autores como Konrad Hesse, Peter Häberle, Robert Alexy, entre otros- sobre los “límites inmanentes”.

En un inicio, esa doctrina se reservó para aquellos derechos que se consagraban constitucionalmente pero que no encontraban límites legales después.

Esta doctrina aseguraba: una interpretación “unitaria” de la Constitución da por resultado que los derechos que no se limiten posteriormente en la ley, tienen no obstante “límites inmanentes” en la Constitución, es decir, límites en forma de “bienes” o “valores” constitucionales contenidos en otras normas constitucionales.

Entre esos “bienes” y “valores” de la Constitución se entendieron en algún momento también los aspectos “organizativos” o “institucionales” del Estado, es decir, lo que se conoce como la “parte orgánica” de una Constitución, que en la Constitución cubana partirían de entender los principios políticos de los artículos 1, 4, entre otros.

Sin embargo, incluso en aquella doctrina -muy similar, insisto, al argumento que se utiliza por algunos juristas en Cuba-, tenía sus límites. Se hablaba entonces de los “límites de los límites inmanentes”. ¿Cuáles eran esos límites a la hora de interpretar la Constitución conforme a los límites inmanentes?

El primero de ellos sería el principio de la “concordancia práctica”. Lo explico muy brevemente: es un principio que buscaba el equilibrio entre los “valores” y “bienes” constitucionales y el ejercicio de los derechos. Esto es, no podía alegarse como sagrada e intocable una norma de la Constitución (por ejemplo, el artículo 4 de la Constitución cubana), como base para anular o hacer inoperante otra norma de igual rango contentiva de un derecho (el artículo 56 por ejemplo), o para anular un principio de tanta importancia en el derecho internacional y el derecho nacional de los Estados como el principio de no discriminación por motivos políticos (artículo 42 del texto constitucional cubano).[1]

Luego, la interpretación constitucional debe buscar que las normas constitucionales -todas- sean interpretadas con el cuidado de evitar contradicciones entre ellas.

Esto vale incluso para aquellos casos en que esta contradicción pueda relucir “a primera vista”. Pudiera debatirse incluso si una interpretación en sentido contrario pondría a la norma interpretada en una situación de “norma constitucional inconstitucional” (la expresión no es mía, es del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia en la sentencia que permitió la reelección del presidente Evo Morales en 2017).

Así, podríamos afirmar que no es posible una interpretación que dote de carácter absoluto y “sagrado” a una normativa constitucional (por ejemplo, el mencionado artículo 4), para derogar o anular los efectos y el alcance de otras normas constitucionales de igual rango. Menos, si se trata de derechos humanos.

Ante esto, ya existen principios sistematizados de interpretación constitucional en la doctrina y la práctica del Derecho en varias partes del mundo, que insisten en la necesidad de garantizar la “igualdad de rango” y el “principio de unidad de la constitución” para evitar que se sacrifique la universalidad en el ejercicio de los derechos humanos, para que el “equilibrio” en la interpretación de las normas constitucionales no encuentre la “plena” realización de estos derechos en un sentido limitado, constreñido solamente a “determinados” actores y no a “todos” los actores de la sociedad.

Nota:

[1] El artículo 42 del texto constitucional cubano, aunque no dimensiona expresamente el principio de no discriminación a razones políticas, sí debe entenderse comprendido en la expresión “o cualquier otra condición o circunstancia personal que implique distinción lesiva a la dignidad humana”.


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